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  Hay seguridades que ofenden. El ignorante que habla con certeza y el mentiroso que afirma la verdad. El que sostiene sin saber y el que asegura sin conocer. No aprendemos a quedarnos callados, a alzar los hombros cuando es necesario. No nos acostumbramos a decir "no sé", "es posible", "probablemente", "no estoy seguro". No conozco ningún estudio estadístico que nos diga cuántas personas a las que les preguntas una dirección en la calle contestan sin saber. Sería interesante hacerlo. Estoy seguro que son más de las esperadas. No es maldad la que los guía, es el prejuicioso ímpetu del no quedarse atrás. No demostrar ignorancia.

El Juez Salomón confió en sus instintos cuando sacó la espada y amenazó con partir al bebe en dos. Afortunadamente sus instintos no le fallaron y descubrió la verdad de los hechos; de lo contrario, su forma de tomar decisiones no habría sido alabada por muchos y sería recordado -si acaso- únicamente como el sangriento juez que partió a un bebe en dos con tal de decir "con tal de 'no' esforzarse para decidir. Esto significa que visto crudamente el Juez Salomón sólo corrió con suerte. Fue sólo eso, su suerte, la que le ayudó a entrar en el escaparate de la historia judicial. A conseguir un lugar en el cielo de los jueces inmortales. Pero la verdad es que resolver las cosas justamente no es tan sencillo como echar la moneda al aire, jugar a la lotería o tirar los dados.

Cómo saber qué jueces toman buenas decisiones y qué jueces malas. La respuesta depende de muchos factores. Depende de la perspectiva que adoptemos frente al Derecho: no es lo mismo si soy un realista, un positivista o un naturalista. Depende de la clase de teoría de la justicia que sostenga: si basada en la aplicación de reglas, basada en las consecuencias de mis actos o basada en ciertas virtudes morales. Depende de la clase de sistema bajo el que me ubique: de constitución flexible o de constitución rígida. Depende de la clase de control de constitucionalidad que ese sistema establezca: si difuso o concentrado.

Aquí las intuiciones o el sentido común no bastan para levantar juicios sensatos. Tenemos que usar parámetros mucho más complicados que el de un ideal borroso y mal configurado que nos hemos formado sobre la clase de jueces que creemos querer. Antes hay que decidir muchas otras cosas de fondo. Para decir que un juez es bueno ¿bastará con saber que se está limitando a aplicar las reglas jurídicas? o ¿permitiremos que los jueces hagan uso de su discrecionalidad? ¿Existen fórmulas racionales que limiten la discrecionalidad judicial? ¿Son estas fórmulas correctas; fiables? ¿Es bueno limitar la discrecionalidad? ¿Es posible hacerlo?

¿Deseamos jueces que impartan una justicia intuitiva (como Salomón) o queremos jueces que juzguen a partir de su propia ideología (como los de la Santa inquisición), queremos jueces que se rijan por reglas sin criticarlas ni reflexionarlas (como los jueces nazis), o queremos jueces activistas que critiquen las reglas que van a aplicar? ¿Debemos confiar en sus criterios de una justicia "natural" o debemos permitir que la ideología o las concepciones particulares del bien jueguen un papel en la toma de decisiones judiciales? ¿Debemos exigirles imparcialidad y neutralidad o preferimos que juzguen según su moral? Estamos pensando en jueces virtuosos (benevolentes, prudentes, misericordiosos, etc.) o en jueces pragmáticos o formalistas.

Qué diremos sobre la idea de que los jueces puedan o no crear derecho. Si queremos jueces activistas y propositivos, tendremos que aceptar el hecho de que lo hagan. Si no queremos que los jueces creen derecho y dejar esta tarea exclusivamente en las manos del legislador, entonces, ya estamos pensando en jueces formalistas. En repetidores de la voz parlamentaria. Mecanicistas del derecho. Un juez benevolente, puede dejar de serlo si aplica el derecho, si deja de aplicar el derecho, puede tomar una decisión benevolente pero no jurídica. Un sano desarrollo de las virtudes y la aplicación de un contenido jurídico a un caso concreto no siempre son compatibles. ¿A cuál deberá el juez de dar prioridad?

Independientemente de cuál sea el modelo de juez que escojamos, ¿cómo vamos a evaluarlos? Cuáles son los criterios que podríamos seguir para elegirlos: ¿con exámenes de conocimientos?, ¿con su desempeño judicial?, ¿con las opiniones que tengan los demás de ellos?, ¿con todos los anteriores?

Ni el juez que ha sacado sólo diez en la boleta, ni aquel que haya equivocado el fallo en algún caso, nos garantiza el hecho de que podamos juzgarlos como buenos o malos decisores. Si alguien ya tiene la fórmula correcta, que la diga, si no mejor será que diga "no sé" y siga investigando.

gonzalezdelavega@yahoo.com